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L'attuale contesto sociale è caratterizzato dall'allungamento di aspettativa di vita, dalla diffusione di malattie degenerative sotto l'aspetto cognitivo e comportamentale, dalla riduzione del numero di famiglie con più figli, dall'aumento delle famiglie monogenitoriali con un solo figlio, dalla riduzione della rete di assistenza familiare, dall'aumento delle persone sole e fragili, per cui è fortemente sentito il bisogno di individuare soggetti terzi, persone fisiche e/o enti ai quali affidare la cura e la gestione dei propri affari ed interessi per il tempo di sopravvenuta incapacità.
Di fronte a tale situazione gli strumenti giuridici esistenti utilizzabili, seppure con qualche adattamento, nell'attesa che il parlamento disciplini la materia, è l'amministrazione di sostegno.
Oltre 20 anni fa veniva introdotto l'istituto dell'amministrazione di sostegno che voleva, nell'intendimento del legislatore, dare un supporto, temporaneamente o meno, a chi non era più in grado di provvedere alla gestione dei propri interessi.
Nella pratica tale figura è stata utilizzata in sostituzione della tutela.
La volontà del soggetto debole è stata poco presa in considerazione dai giudici la cui invece importanza è stata ribadita da più Ordinanze della Corte di Cassazione.
In una recente ordinanza del 2022 infatti, il supremo collegio ribadisce la "prevalenza della volontà" della persona fragile con lo strumento della procura/mandato il luogo della figura pubblica dell'amministrazione di sostegno, non voluta dal soggetto debole.
Analogamente l'ordinanza n. 1667 del 19 gennaio 2023.
Le attuali "procure generali" non sono del tutto idonee al raggiungimento dello scopo.
E' un atto posto in essere da un soggetto pienamente capace di agire, che in vista di una futura incapacità, nomina altra persona di sua fiducia che prenda decisioni di natura personale o patrimoniale per quando non sarà in grado di farlo direttamente.
Perché non sarebbe possibile ad un soggetto, oggi perfettamente capace, nominare la persona che un domani provveda a prendere decisioni per lui?
Se è possibile al giudice nominare l'amministratore di sostegno, perché al privato non sarebbe possibile fare altrettanto?
Non esistono impedimenti di ordine pubblico in quanto sono entrambi strumenti di tutela della persona fragile ed in più con il mandato si esplica il principio dell'autodeterminazione della persona.
Se la persona ha espresso la volontà di non volere l'amministratore di sostegno ma di affidarsi ad una persona di sua fiducia per l'espletamento della gestione del suo patrimonio per il tempo in cui non sarà in grado di gestirlo direttamente a causa di sopravvenuti incapacità, perché non dare attuazione a questa volontà espressa e determinata ?.
Non sembrano sussistere impedimenti anche perché la convenzione ONU sulle persone fragili, ratificata dall'Italia, attribuisce notevole importanza alla volontà del soggetto debole.
Il mandato di sostegno o di protezione dovrebbe non solo prevedere il nominativo della persona incaricata ad operare o a porre in essere gli atti in caso di sopravvenuta incapacità ma dovrebbe prevedere anche la nomina di un "garante", ovvero di un soggetto cioè che abbia la funzione di controllo dell'operato del procuratore o il cui assenso sia necessario per porre in essere particolari atti o prendere decisioni particolarmente importanti dal punto di vista della persona o del patrimonio del soggetto fragile.
Un tale mandato verrebbe incontro alle esigenze di tutela sia della persona oggi nella pienezza della sua capacità sia della persona che presenta già una malattia che nel tempo porterà ad una degenerazione cognitiva, ma ancora perfettamente in grado di decidere del suo futuro.
Il mandato di protezione è uno strumento preventivo che dà dignità alla persona, anche fragile, che valorizza la sua volontà e che dovrebbe prevalere su soggetti/istituti estranei quali amministrazione di sostegno.
È tempo che il Parlamento si faccia carico di queste istanze che provengono dalla società civile in analogia con altri ordinamenti civili confinanti al nostro.
